La Justicia federal revocó una acción de amparo que había sido rechazada en primera instancia. El fallo concluyó que la negativa de la mutual era “discriminatoria”.

La Cámara Civil y Comercial Federal, integrada por los jueces Graciela Medina y Alfredo Gusmán, revocó un fallo que había rechazado una acción de amparo promovida contra la Obra Social de la Policía Federal Argentina, “Bienestar”, por el que se solicitó la cobertura total del tratamiento de fertilización asistida, mediante la técnica FIV.

En la causa, el fallo señaló que la sala actuante “ha venido advirtiendo ante el postulado hoy holgadamente superado de que la salud es la ausencia de enfermedad, que la infertilidad no está prevista entre las prestaciones cuya cobertura reconoce el Programa Médico Obligatorio (PMO), precisamente porque no se la considera una enfermedad”.

Los magistrados aclararon que, “caracterizada tal patología, como el funcionamiento anormal del sistema reproductivo que priva a las personas de la legitima expectativa de procrear, es claro que se trata de una enfermedad psicofísica, que puede provocar depresión, ansiedad y angustia, hasta contaminar la vida de relación, cuando la pareja advierte con desasosiego, la imposibilidad de integrar el núcleo familiar con su descendencia”.

En tal sentido, la sentencia señaló que ello no era “una condición dada, sino que implica una alteración en el ciclo natural de la vida de nacer, crecer, reproducirse y morir; y como tal merece ser tratada, en la medida que existen modernamente técnicas medicas que pueden procurar el fin deseado con resguardo de la salud de ambos progenitores”.

A criterio del Tribunal, “negar ese derecho importa una discriminación para quien padece esta enfermedad, y por ende no otorgar la cobertura del tratamiento es discriminatorio”.

Según la iniciativa, los centros médicos de reproducción deberán registrar el consentimiento del futuro padre no biológico con respecto al tratamiento. Ese documento se presentaría ante el Registro Civil.

Una propuesta preliminar sobre regulación de filiación en casos de fecundación asistida, hoy una zona gris del derecho en el país, ha llegado a las manos de Comisión de Reforma del Código Civil argentino, integrada por el denominado “triunvirato” -los ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Ricardo Lorenzetti y Elena Highton de Nolasco, y la ex miembro de la Corte Suprema de Justicia de Mendoza, Aída Kemelmajer-. Se trata del informe elaborado por una subcomisión de juristas que plantea que, en estos casos, la filiación de ese niño por nacer está determinada por quien tuvo la “voluntad procreacional” y no por el dato genético.

La novedad fue anticipada ayer a Comercio y Justicia por Kemelmajer, quien estuvo en Córdoba abriendo la XVI Jornada Notarial organizada por el Colegio de Escribanos.

“Estamos revisando el nucleo central de la responsabilidad civil, que es un tema fundamental en el Código; eso ya está prácticamente listo, y hay temas que ya han entregado las subcomisiones (de juristas) que ahora tenemos que discutir entre los tres. Por ejemplo, toda la parte de filiación, que es muy importante porque se está regulando la fecundación asistida”, explicó la ex magistrada.

- ¿Qué novedades hay en torno a cómo debería ser la regulación de un tema que presenta aristas controvertidas?
- Eso ha sido trabajado por la subcomisión que lo tenía a su cargo y yo lo he visto, pero todavía no lo ha revisado “el triunvirato”. Lo que sí puedo adelantar es que se regulan las técnicas de fecundación asistida. El punto central para esta regulación es que se lo considera casi una tercera clase de filiación, en la cual lo importante, lo que determina una filiación, es lo que se llama la voluntad procreacional. Esto quiere decir, por ejemplo, que un matrimonio en el que el marido es estéril y se pide a un banco de semen material genético de un hombre (material genético extraño a la pareja), ese marido -o un conviviente estable- que presta y expresa el consentimiento a ese tratamiento, aun cuando no sea genéticamente el progenitor del niño que va a nacer, después no puede impugnar la paternidad. Eso quiere decir que lo que vale es la voluntad procreacional, no el dato genético. Esto es lo que se está regulando.

Los bancos de semen
- En el caso de que existiera la intención de impugnar ¿qué va a servir de prueba?
- Cuando se tienen hijos por los métodos de reproducción asistida se necesita que la entidad médica asistencial donde estas técnicas se realizan, abra una suerte de expediente en el cual constará la autorización, el consentimiento (de la voluntad de procrear de quienes van a hacerse el tratamiento), y luego lo se lleva al Registro Civil. Por eso tienen que ser entidades especialmente autorizadas, no cualquiera puede hacer reproducción asistida. Hay que entender que son cosas muy serias, que comprometen la identidad de las personas. De modo que no hay que creer que esto puede quedar en manos de cualquiera.

-¿Y qué se está analizando con respecto a la regulación en aquellos casos en los que existe el denominado “alquiler de vientre” (maternidad subrogada)?
- El tema de la maternidad subrogada es un tema más difícil de resolver porque la mayoría de las legislaciones la prohíben. Aun las legislaciones más progresistas, como puede ser la española, las prohíben. Entonces, nosotros hemos tenido grandes discusiones en el seno de esta subcomisión, discusiones que como las tengo que llevar al “triunvirato” no puedo adelantar. Lo que sí puedo decir es que en esta subcomisión hemos entendido que como (el alquiler de vientre) se practica en el país, no podemos cerrar los ojos y hay que darle una solución para el hijo que nace.

Lo que nos ha guiado en esta materia es lo siguiente: no debe haber diferencias entre los hijos. La regla es la igualdad de los hijos. Si un hijo nace dentro de un matrimonio, llámese matrimonio heterosexual o matrimonio homosexual, ese niño nace con doble vínculo, papá y mamá, y tiene que nacer también con doble vínculo aunque ese matrimonio sea homosexual, porque el niño no tiene por qué sufrir las diferencias; entonces, tendrá dos mamás, si las tiene que tener.

- Pero, ¿y qué pasa con la persona que alquiló el vientre?
- Ése es el caso que todavía no está resuelto. Pero el caso de las dos mujeres lesbianas, que ya ha llegado a la jurisprudencia argentina lo tenemos ante los jueces. Y como la ley que reguló el matrimonio igualitario no tiene normas claras en materia de filiación, como personas que estamos proyectando normas que pretendemos que rijan a todos, éstas tienen que solucionar esos problemas. Lo que hemos regulado para estos casos de mujeres homosexuales es que el niño nace con doble maternidad.

La Cámara Federal de Córdoba falló en favor de Medife Asociación Civil, entidad que había sido demandada por afiliados que habían contratado con ella un seguro medico y solicitaron un tratamiento de fertilización asistida, lo cual fue rechazado. El Tribunal concluyó que la demandada “sólo debe brindar aquellos servicios contratados por la actora, entre los que no se encuentra incluida la prestación integral de fecundación asistida a los solicitantes”.

La decisión resaltó que, al no estar demandado el Estado, básicamente se trató de una cuestión “entre afiliados que voluntariamente han contratado una determinada cobertura de medicina prepaga que no incluía entre sus prestaciones la atención o cobertura del tratamiento que aquí se reclama, lo que determina que no se avizore una conducta inconstitucional, arbitraria, ilegal o discriminatoria de la accionada que deba ser sustituida por el tribunal”.

En este orden de ideas, los jueces  Ignacio Vélez Funes, Luis Rodolfo Matinez, y Roque Ramón Rebak expresaron que “el precio abonado como contraprestación por el servicio de salud contratado ha sido dispuesto teniendo en consideración las prestaciones a que obliga la normativa –Ley 24754 Prepagas-, sin incluir los tratamientos que por medio de esta acción se pretenden obtener, por lo que no se encuentra acreditado en la causa que la prestación requerida haya sido la inicialmente contratada por los amparistas”.

Asimismo, se evaluó que la parte accionante “ha abordado el tema con  relación al tratamiento de reproducción humana asistida, desde la perspectiva de los tratados de derechos humanos y de pactos en materia económicos, sociales y culturales dentro del área del derecho a la salud que proveen tutela efectiva al ciudadano”, pero se señaló que “la protección legal de los derechos humanos – en este caso el de la salud, el de procreación y constitución de la familia –, encuentra como garante al Estado nacional que es el que, al celebrar y ratificar los instrumentos internacionales, se ha obligado frente a los demás Estados partes a garantizar su respeto y adoptar las medidas necesarias para su aplicación”.